Odpowiedzi na zadane pytania do zapytania ofertowego nr OR.271.1.2016-1 dotyczące świadczenia usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w roku 2017.

Sprawa: Zapytanie ofertowe nr OR.271.1.2016-1 dotyczące świadczenia usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w roku 2017.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie następujących kwestii w związku z ogłoszonym dnia 23.11.2016 r. zapytaniem ofertowym.

1. Dotyczy zapytania ofertowego w II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt. 3.6 w powiązaniu z pkt. 43 załącznika nr 1 - formularz ofertowy.

Zamawiający określając przedmiot postawił za jeden z wymogów codzienny odbiór przesyłek z lokalizacji Zamawiającego. W załączniku nr 1 do zapytania ofertowego taka usługa została ujęta do wycenienia przez Wykonawcę. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych, które zgodnie z zapisami ustawy Prawo pocztowe - art. 2 ust. 1 pkt 1) i pkt. 2) polegają na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek. Wymóg codziennego odbioru przesyłek sugeruje nieodpłatne wykonywanie części zamówienia. Przepisy prawa powszechnie obowiązującego regulują odpłatne udzielanie zamówień publicznych. Zapis zaś sugeruje, że część przedmiotu zamówienia w zakresie usług transportowych, ma być wykonywana nieodpłatnie. Prawo nie stanowi o wykonywaniu usług pod tytułem darmym; Wykonawca wnioskuje o korektę w ten sposób, aby umożliwić wycenę również tej usługi. Zwłaszcza, że usługa jaką jest odbiór korespondencji nie jest usługą pocztową ant żadną z jej części, jak: przyjmowanie, przemieszczanie czy doręczanie.

Poczta Polska S.A jako operator wyznaczony, zobligowany jest do świadczenia usług w oparciu o zapisy wynikające z Prawa pocztowego. Zapisy łączące opłaty za usługi pocztowe i odbiór w jednej pozycji w praktyce uniemożliwia Poczcie Polskiej S.A przystąpienie do przetargu i jest to sprzeczne z art. 7 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, mówiący o równym traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym zamieszczone informacje w formularzu ofertowym są niewystarczające do przedstawienia przez Wykonawcę oferty realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wnioskuje o zmianę treści zapytania ofertowego poprzez zmianę zapisu w II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt. 3.6 poprzez usunięcie fragmentu „na własny koszt".

2.  Dotyczy zapytania ofertowego w II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, pkt. 8 w powiązaniu par. 12 ust. 1 wzoru umowy.

Zamawiający w II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA pkt 8 wymaga by „Wykonawca za wykonanie przedmiotu umowy wystawi fakturę VAT w terminie 30 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego", natomiast w par. 12 ust. 1 wzoru umowy termin wystawiania i przekazania faktur jest do 7 dni. Wykonawca wnosi o ujednolicenie zapisów.

3.  Dotyczy załącznika do zapytania ofertowego - wzór umowy w par. 14 ust. 1 pkt 3 i pkt 4, 5, 6

Poziom kar umownych jest zbyt wygórowany w stosunku do wskazanych nieprawidłowości stanowiących podstawę ich naliczenia. Wykorzystywanie przez Zamawiającego - będącego silniejszą stroną stosunku prawnego powstającego w wyniku udzielenia zamówienia - jego pozycji do zastrzegania na swoją rzecz kar umownych, których wysokość jest wygórowana jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym winno być uznane za wykraczające poza dopuszczalne zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego granice swobody umów. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowa o udzielenie zamówienia staje się niejako umową adhezyjną, podczas gdy winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych.[1] Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie:

• wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 18 grudnia 1990 r. (sygn. akt I ACr 117/90) Zastrzeżenie w umowie kary pieniężnej o funkcjach prewencyjno-represyjnych, motywujących dłużnika do wykonania świadczenia niepieniężnego w oznaczonym terminie jest na gruncie przepisów prawa cywilnego dopuszczalne, podlega jednak kontroli ze względu na ogólne zasady dotyczące treści czynności prawnych oraz wykonywania praw podmiotowych.

• wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 362/2007) zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie iub nienależyte wykonanie zobowiązania. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają także przepisy o charakterze imperatywnym.

• wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008 r. (sygn. akt V ACa 483/08), w którym stwierdzono, że kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego.

Nakładanie kar umownych podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów, obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, co potwierdza orzecznictwo KIO:

• wyrok z dnia 29 stycznia 2013 ?., KIO 113/13; KIO 117/13 Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531 k.c, dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.

• wyrok z 4 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1126/13; KIO 1128/13; KIO 1132/13; KIO 1133/13) zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. (...) W niniejszym przypadku Izba stwierdziła, że zamawiający nadużył swojego prawa podmiotowego określając kary umowne na poziomie nieodpowiednim do natury tej instytucji wyrażonej w art. 483 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. (...) Zatem chociaż wysokość kary umownej może obejmować również szkody niematerialne, jak np. niedogodności dla mieszkańców powstałe w wyniku nieodebrania odpadów czy zanieczyszczenia ulic odpadami i być wysokie, (lecz nie nadmiernie przesadzone), aby spełniać funkcję motywującą do należytego wykonania umowy, to jednak nie mogą być one zupełnie oderwane od istoty kary umownej opisanej w art. 483 Kodeksu cywilnego.

•  wyrok KIO 2649/11 nie jest możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy iub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.

•  wyrok KIO/UZP 1387/10 niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

Należy również podkreślić, że roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnikowi nie można przypisać winy i odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Natomiast kwestionowane postanowienia przewidują powstanie obowiązku zapłaty kary umownej także w związku z okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi winy ani odpowiedzialności. Takie stanowisko potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z 18 stycznia 2008 r. (sygn. akt VCSK 385/2007), zgodnie z którym roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Dodatkowo, samą wysokość kar umownych należy uznać za nadmierną, a tym samym również sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowne dotyczące kar w żaden sposób nie są związane z zabezpieczeniem interesu Zamawiającego i interesu publicznego związanego z uzyskaniem jak najlepszego zamówienia. W konsekwencji Zamawiający działa z przekroczeniem swobody umów łamiąc zasady współżycia społecznego wykorzystując instytucję kary umownej niezgodnie z jej naturą i przeznaczeniem. Ponadto, Zamawiający wprowadzając takie postanowienia narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję oraz utrudnia dostęp do rynku przedsiębiorcom, co może faktycznie wpłynąć na brak ofert. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca potencjalne ryzyko związane z naliczeniem kar umownych wkalkuluje w cenę oferty, co spowoduje, że złożone oferty będą mniej konkurencyjne, a Zamawiający poniesie większe koszty związane z udzieleniem zamówienia. W związku z powyższym proponujemy w załączniku do zapytania ofertowego - wzór umowy w par. 14 ust. 1 pkt 3 i pkt 4, 5, 6 następujące zapisy:

3)  w przypadku nie wykonania bądź nienależytego wykonania przez Operatora pocztowego warunków urnowy, po trzykrotnym bezskutecznym wezwaniu Operatora pocztowego do należytego wykonania umowy, Nadawca może odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Operatora pocztowego. W powyższej sytuacji Operator pocztowy zapłaci Nadawcy karę umowną w wysokości 5% kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto, niezależnie od kar umownych z innych tytułów;

4)  w przypadku nie wykonania bądź nienależytego wykonania przez Operatora pocztowego warunków umowy dotyczących niewłaściwego oznaczenia placówek, o których mowa w § 6 ust. 2 i 3 a działania operatora nie rokują ich przywrócenia, Nadawca może odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Operatora pocztowego. W powyższej sytuacji Operator pocztowy zapłaci Nadawcy karę umowną w wysokości 5% kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto, niezależnie od kar umownych z innych tytułów;

5)  w przypadku odstąpienia od umowy przez Operatora pocztowego z przyczyn niezależnych od Nadawcy, Operator pocztowy zapłaci Nadawcy karę umowną w wysokości 5% kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto, niezależnie od kar umownych z innych tytułów;

6)  w przypadku odstąpienia od umowy przez Nadawcę z przyczyn zależnych od Operatora pocztowego, Operator pocztowy zapłaci Nadawcy karę umowną w wysokości 5% kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto, niezależnie od kar umownych z innych tytułów,

4. Dotyczy załącznika do zapytania ofertowego - wzór umowy w par. 15.

Wykonawca zauważa, że nie tylko siła wyższa jest okolicznością zwalniającą strony z odpowiedzialności za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Okoliczności takie są również bardzo szczegółowo uregulowane w ustawie z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, a w szczególności w art. 87. W związku z tym, że zamówienie dotyczy usług pocztowych Wykonawca wnioskuje o powołanie się również na w/w ustawę w zakresie okoliczności zwalniających strony z odpowiedzialności za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odpowiedzi:

W odpowiedzi na pytania jakie wpłynęły od Wykonawcy Zamawiający przekazuje następujące odpowiedzi:
ad.1) Zamawiający zmodyfikował zapisy zapytania ofertowego.
ad.2) Zamawiający zmodyfikował zapisy zapytania ofertowego.
ad.3) Zamawiający zmodyfikował zapisy wzoru umowy.
ad.4) Zamawiający zmodyfikował zapisy wzoru umowy.

Sprawę prowadzi: Paweł Wojtecki
Telefon: (71) 390-72-20
Email: or@katywroclawskie.pl